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Ordenamientos jurídicos romano-germánicos
Los países con ordenamientos jurídicos distintos al anglosajón tienen otras instituciones jurídicas con finalidades similares a las del "trust", propio de los países de tradición anglosajona. No obstante, tanto estas instituciones, como el "trust" se derivan en realidad de ciertos aspectos del derecho romano.
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Historia
El derecho europeo recibe el derecho romano a través de una compilación bizantina, el Corpus Juris Civilis. Los principios fundamentales del derecho romano distinguían claramente los derechos reales que tenían un número limitado (numerus clausus) y los derechos de crédito, es decir, derechos derivados de contractos, la responsabilidad civil o penal, el enriquecimiento sin causa, entre otros. Se diferenciaban en que los derechos reales tenían como objeto una cosa corporal específica y determinada mientras que los derechos de crédito tenían como objeto una prestación del deudor. La propiedad se consideraba absoluta e indivisible, aunque en determinadas circunstancias un propietario podía sustituir a otro.
Entre las instituciones similares al “trust“ figuraban el “fideicommissum“ y la “fiducia“, nombres derivados de la palabra “fides”, que en latín, al igual que “trust“ en inglés, significan confianza. De hecho, se basaban en las relaciones de confianza y en las limitaciones de la relación entre el tutor y el tutelado respecto a los bienes pertenecientes a este último. El “fideicommissum“ evolucionó como un instrumento al margen del testamento a través del cual S transmitía la propiedad a T al fallecer con la condición de que cuando surgiera un determinado hecho (por ejemplo un fallecimiento o un segundo matrimonio), transmitiera dicha propiedad (o su valor) a B. La “fiducia“ se dividía en dos tipos: (a) la “fiducia cum amico“ y (b) la “fiducia cum creditore“. En la “fiducia cum amico“, los bienes se transmitían a un amigo, por ejemplo, para guardarlos a salvo hasta la vuelta del fideicomitente (como sucedía en la Edad Media cuando un caballero dejaba sus tierras a un amigo mientras estaba en las cruzadas). En la “fiducia cum creditore“, los bienes se transmitían a un acreedor como garantía para realizar una obligación y debían restituirse cuando el fideicomitente cumpliera con su obligación. La persona a la que se cedía la propiedad (el fiduciario) tenía que mostrar la debida diligencia en el cuidado de la cosa y dar cuenta de los beneficios que se derivaran de la propiedad. Con este sistema, no obstante, el fideicomitente sólo tenía un derecho de crédito para ser indemnizado en caso de que el fiduciario se negara a restituir la propiedad o la transmitiera ilícitamente a un tercero.
Estas instituciones, similares al “trust“ anglosajón, fueron utilizadas por los terratenientes para preservar su riqueza e influencia hasta que las codificaciones del siglo XIX, basadas en el Código de Napoleón, prohibieron dichas sustituciones salvo en casos muy determinados (por ejemplo, en Francia, Bélgica, Italia y España). En el código alemán, el Treuhand evolucionó para convertirse en una especie de mandato fiduciario en el que se da una relación sinalagmática entre el mandante y el mandatario en lugar de una situación en que S transmite bienes a T para en beneficio de B. En esta relación, si S transmite una propiedad a T en beneficio de S o B, la propiedad es inmune a las reclamaciones de los acreedores de T, en caso de que S (pero no B) reclame esa inmunidad de forma que B no está protegido a menos que S le haya garantizado su derecho a mantener indemne la propiedad de las reclamaciones de los acreedores de T.
En otros países, como en España, la fiducia romana no ha evolucionado hasta el concepto del Treuhand. Así pues, en España, si S transmite sus bienes a T en beneficio de S o de B, tanto S como B carecen de protección en caso de que T sea insolvente, ya que los bienes se tratan como parte de la masa patrimonial que está a disposición de los acreedores de T. No obstante, si la titularidad de la propiedad se transmite a T de forma temporal, algunos países como Italia o Suiza no la consideran parte del patrimonio de T.
En muchos países hay excepciones legales o jurisprudenciales al principio de la indivisibilidad de la masa patrimonial. Por ejemplo, en Italia o Suiza los bienes comprados en nombre propio por un mandatario sin revelar que representa a su mandante forman parte del fondo patrimonale (en Italia, un fondo patrimonial que administran los progenitores en nombre de sus hijos menores de edad). Este fondo se separa de la masa hereditaria hasta que es aceptada tras realizar un inventario del patrimonio y las obligaciones del causante (algo similar sucede, por ejemplo, en España, Gracia o Francia). Este principio también se aplica en la fiducia sucesoria secreta en Cataluña (herència de confiança) y en la comisión de confianza comercial de Italia y Perú.
El “trust“ europeo
Los principios del “trust“ europeo se presentaron en una conferencia el 15 de enero de 1999 en La Haya. Estos ochos principios intentaban crear un concepto de “trust“ general que pudiera introducirse a través de una directiva europea que sería vinculante respecto a los resultados que deberían alcanzarse pero que dejaría al arbitrio de los estados miembros la elección de la forma y los métodos. Sería de gran utilidad crear un marco legislativo para el “trust“ a partir de los ocho principios citados para generar nuevas prácticas y estructuras en un mercado que evoluciona con gran rapidez.
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